2023年5月6日
来源：微声天下
作者：江上东郭
一、概念
（一）旅游包车：是指由旅游公司组团，然后向道路运输公司租车，载着游客出行。这其中，道路运输企业从事的就是包车客运经营。
（二）包车旅游：随着生活品质和经济收入的提升，很多游客已经不再满足于跟团游，转而推崇自由行：驴友自己组团或是自己带着家人，从网上向旅游公司订购“机+酒”（旅游公司的一种产品。由旅游公司代购机票、代订酒店）服务，到旅游地后包一辆车，找个代驾或自驾，整个行程自由自在、无拘无束。包车旅游不光提升了旅游品质，还带动了车辆租赁行业发展，深受游客欢迎。
二、差异
（一）合同性质不同
1、旅游包车：游客与旅游公司签约旅游合同。旅游公司与道路运输公司签约运输合同。
2、包车旅游：游客与租赁公司签约租赁合同。游客与代驾公司签约或是直接与驾驶员签约劳务合同。
（二）合同主体不同
1、旅游包车：游客与旅游公司是旅游合同当事人。运输公司是旅游辅助服务者，其提供的服务应视为旅游服务合同义务的延续。虽然运输公司未直接与游客签约，但其对游客承担保障义务。
2、包车旅游：标准的包车旅游，游客与租赁公司是租赁合同当事人。游客与代驾公司或驾驶员是劳务合同当事人。是两个相对独立的合同。
（三）法律关系不同
1、旅游包车：游客（旅游公司）与运输公司之间是运输合同。适用旅客与承运人的法律关系。
2、包车旅游：游客与租赁公司签订的是租赁合同，适用出租与承租人的法律关系。若游客与驾驶员直接签订合同，则是劳务合同关系，适用劳动法相关规定。
（四）法律后果不同
1、旅游包车：出行过程中发生事故，如果旅客无过错，则运输公司承担全部赔偿责任。如果旅游公司工作不到位，则承担相应的连带责任。
2、包车旅游：如果租赁公司提供的车辆符合技术要求，则租赁公司不承担责任。如果是与代驾公司签订的合同，由于驾驶员过错发生事故，由代驾公司承担责任。如果是直接与驾驶员签订的合同，则由游客承担责任，驾驶员有重大过错的，游客可以向驾驶员追偿。相对而言，包车旅游出行方便，但法律关系复杂。
三、行政管理
（一）旅游包车：由交通运输主管部门依据《道路运输管理条例》对运输企业、车辆和驾驶人员予以许可和监管。
（二）包车旅游：国家层面将车辆租赁作为道路运输辅助业，归口交通运输部门管理。对代驾以及驾驶员多依据劳动法规管理。
四、界线
旅游包车与包车旅游从最终结果上看，都是解决游客旅游期间交通出行。依照现行法规，从事旅游包车是一项需要经过行政许可的经营行为。因此，判断包车旅游是合法的租赁经营行为，还是未经许可从事旅游包车的违法行为，成为道路运输管理部门管理中频繁遇到的问题。目前主要从三个方面进行判断：
（一）分离说：认为只出租车辆，不配驾驶员的，就是合法的。有些法规还规定，车辆租赁企业不得同时经营代驾服务。
（二）收费说：认为只要不收费就不是经营。
（三）他人说：认为自己租赁自己用是合法的，供他人用是违法的。
法条简单，现实复杂。三个判断标准本身也存在冲突。
比如出租车辆、免费配驾驶员算不算非法经营行为？
在羊毛出在狗身上现实市场，隐性收费或让利销售比比皆是，租车不收费，提高旅游项目收费算不算收费行为？
请旅游目的地的朋友或旅行社代自己租车，算不算供他人用？
行政管理不能和市场割裂开来。判断一个行为是否违法，不能只简单地套行政法规条文，而应当从市场运行的内在规律上找出其底层的区别。市场行为归根结底是民事行为，如果从行政法上难以界定行为是否违法，不妨先从民法上对行为本身进行界定：
（一）旅游包车：游客与运输企业之间形成的是运输合同关系，游客与运输企业构成旅客与承运人的关系。双方适用运输合同的权利和义务。
（二）包车旅游：游客与租赁企业之间形成租赁合同关系，游客与租赁企业构成出租人与承租人之间的关系，双方适用租赁合同关系。游客与驾驶员之间形成劳务合同关系。
因此，判断租赁企业、驾驶员或第三人是否构成非法从事包车运输行为，关键要考察游客与相对人的合同约定。
在合同中，无论相对人以什么面目出现：租赁企业也好，代驾或驾驶人员也好 ，还是从租赁企业租车后交给游客使用的第三人也好，只要合同呈现出运输合同的特征，则相对人就是在从事道路运输行为，构成非法经营。相反，如果相对人只对游客交通出行的某项事务，比如只提供车辆，只提供驾驶服务，或是代为租车找驾驶员，但不承担承运人的责任和义务，则不构成未经许可非法经营旅游包车行为。
当然，现实中租赁从业者、驾驶员，特别是游客在订立合同时往往并不清楚自己的权利和义务，这需要道路运输管理部门一是在平时多宣传，从源头上减少违法行为。二是在具体案件中注意收集双方关于权利、义务的约定，以利于准确判断案件性质。
五、题外话
单纯界定包车旅游是否非法从法理上并不困难，让道路运输管理机关和运政人员困惑的是租赁车辆行业的出现，挤占了原来由旅游包车或出租车占据的运输市场。在自己许可监管的道路运输领域里出现不归自己监管的市场行为。管没有法律依据，不管又担心监管不到位，一时有些手足无措。对此，还是应当从三个方面看待问题：
首先，这是社会经济发展的结果。过去社会车辆有限，驾驶是一项技术。成立运输企业，把有限的运力集中起来统一管理调配，尽最大可能发挥有限运力的作用，为社会提供更多的运能，是当时正确的选择。如今汽车已经不再稀缺，驾驶也从技术变成技能。社会有条件拿出一部分运输资源供游客自由支配，放开运输集中管理正当其时。
其次，这是市场自由选择的结果。社会发展给人们出行提供了多项选择，图省心求安全，就签订道路运输合同。图方便愿意承担更多的责任，就包车旅游。行政管理部门不必出于为游客好的目的，限制游客的选择，市场的事就交给市场。
第三，这是行政管理的过渡阶段。随着社会经济的发展，运输行业必然会由垄断走向开放。过渡节段将呈现出传统业态与新业态并存的现象。道路运输的管理也变成部分管部分不管的状态。随着时间推移，可能会出现两种走向：一是市场调节作用发挥的好，则许可范围会逐步缩小，直至全部放开。二是市场调节作用发挥的不好，汽车租赁行业乱象丛生，安全事故多发，则政府将会出台法规，加大对汽车租赁行业的管理，把市场失灵的地方管起来，比如已出台小微客车租赁规范。无论今后呈现那种走向，目前道路管理部门还是应当以观望为主，在守好自己管理职责的同时，不妨“让子弹飞一会”。
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